1 引言

 

        騰訊公布的財報顯示，2022年第三季度微信及WeChat月活13.09億，微信不僅已經(jīng)滲透到了人們生活、工作和社交的方方面面，同時也有越來越多的商家和企業(yè)在微信朋友圈中展示、宣傳和銷售商品。在專利訴訟和無效領(lǐng)域，越來越多的案件中涉及到將微信朋友圈公開的信息作為證據(jù)的情形，例如，將微信朋友圈公開的內(nèi)容作為現(xiàn)有技術(shù)（現(xiàn)有設(shè)計）用于專利無效，或者將微信朋友圈公開的內(nèi)容作為現(xiàn)有技術(shù)（現(xiàn)有設(shè)計）抗辯的基礎(chǔ)。

 

       微信朋友圈公開的信息在專利訴訟和專利無效應(yīng)用的過程中，其關(guān)注的焦點在于，微信朋友圈公開的內(nèi)容是否屬于專利法意義上的公眾所知；只有符合專利法意義上的公眾所知，才能將微信朋友圈公開的內(nèi)容應(yīng)用到專利無效和專利訴訟中。但是，由于微信朋友圈公開信息的復(fù)雜性、相對封閉性和可變更性，使得業(yè)內(nèi)對微信朋友圈是否構(gòu)成專利法意義的公開存在較大爭議。

 

       本文結(jié)合微信朋友圈的公開特點，對微信朋友圈是否構(gòu)成專利法意義的公開進行研究，期望對微信朋友圈中公開信息的運用提供支持和參考。

 

2《專利法》對“公開”的定義

 

     《專利法》中對現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計具有明確的定義，其中，《專利法》第二十二條第五款規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。《專利法》第二十三條第四款規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計。因此，現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計在認(rèn)定的過程中，“申請日之前”和“為公眾所知”是構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)/設(shè)計的必要條件。

 

       在專利審查指南中進一步描述現(xiàn)有技術(shù)（現(xiàn)有設(shè)計），包括在申請日(有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日) 以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)（設(shè)計）?，F(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是在申請日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)。因此，只要有關(guān)技術(shù)（設(shè)計）內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成了《專利法》意義上的公開，而不取決于是否有公眾得知，也不取決于某個個體是否實際獲得該技術(shù)（設(shè)計）。

 

       因此，考察微信朋友圈是否構(gòu)成專利法意義的公開，主要需要考慮微信朋友圈公開的內(nèi)容是否處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)。

 

3  微信朋友圈公開信息的特點

 

       微信朋友圈公開信息的特點，直接關(guān)系到微信朋友圈公開的信息內(nèi)容是否屬于專利法意義上的公開，朋友圈公開信息的特點如下：

 

        3.1微信朋友圈的公開范圍有多種形式

 

       從本質(zhì)上說，由于微信朋友圈的內(nèi)容只有微信好友才能看到，因此微信朋友圈天然具有一定的“封閉性”；此外，微信用戶在發(fā)布朋友圈的過程中，還可以設(shè)置發(fā)布信息的公布范圍，例如，“公開（所有朋友可見）”“私密（僅自己可見）”和“部分可見”，同時也可以選擇“不給誰看”，從而屏蔽部分好友。

 

       3.2微信朋友圈的可見范圍調(diào)整

 

       微信朋友圈在發(fā)布之后，微信用戶還可以隨時變更朋友圈的公開狀態(tài)——修改可見范圍，例如可以將“公開”狀態(tài)變更為“私密”，微信朋友圈的可見范圍變更以及變更時間并不體現(xiàn)在更改后的信息條目上，即無法直接判斷微信朋友圈發(fā)布的信息經(jīng)歷過狀態(tài)變更，進而可能會對實際公開時間產(chǎn)生不確定性。

 

        3.3 微信朋友圈公開的目的

 

        隨著朋友圈功能用途的不斷擴展，部分微信用戶通過朋友圈信息發(fā)布的方式來從事商品銷售、宣傳推廣的活動，朋友圈已成為推廣宣傳、展示銷售產(chǎn)品的重要途徑。根據(jù)微信用戶的“頭像”、“名字”、“個人簽名”、“允許朋友查看朋友圈的范圍”以及公開內(nèi)容的私密性等信息，結(jié)合其朋友圈持續(xù)公開的情況，可以確定微信用戶的性質(zhì)特征，判斷微信用戶是否希望盡可能多的公眾看到自己在朋友圈發(fā)布的信息。當(dāng)其朋友圈發(fā)布的信息用于商品或公司的宣傳推廣目的時，那么該微信用戶的朋友圈從發(fā)布之日起就處于非私密狀態(tài)具有高度蓋然性。

 

       因此，僅僅由微信朋友圈公開信息的特點來看，微信朋友圈不同的公開形式、不同的公開目的、不同的公開（可見）范圍，都直接影響著微信朋友圈是否構(gòu)成專利法意義上的公開。

 

4  結(jié)合案例研究微信朋友圈是否構(gòu)成“公開”的認(rèn)定情況

 

       微信朋友圈公開的內(nèi)容是否屬于專利法意義上的公開，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合微信朋友圈的特點、朋友圈發(fā)布者的目的和朋友圈的可見范圍設(shè)置情況進行探討。

 

       4.1支持微信朋友圈構(gòu)成專利法意義上的公開的案例

 

       案例1：第54074號無效決定中，由于朋友圈中發(fā)布內(nèi)容多為燈飾圖片，且配有“爆款”“聯(lián)系電話”等廣告宣傳類文字，并且屬于燈飾供應(yīng)商；同時，根據(jù)微信朋友圈內(nèi)容可以看出當(dāng)事人出于商業(yè)經(jīng)營和宣傳推廣的目的，希望通過其微信朋友圈讓盡可能多的公眾看到其發(fā)布的內(nèi)容，具有很強的公開意圖，一般而言，其不會對相關(guān)內(nèi)容的傳播進行限制，符合產(chǎn)品銷售廣告的宣傳性質(zhì)特征，因此，可以認(rèn)為其微信朋友圈內(nèi)容從發(fā)布之日起就處于公開狀態(tài)具有高度蓋然性，處于不特定社會公眾能夠獲得的狀態(tài)，構(gòu)成專利法意義上的公開。

 

       案例2：第50031號無效決定中，證據(jù)1所涉及的微信用戶“飛揚菲雨銀飾1（可以淘寶）AB”，于2019年、2020年連續(xù)多次發(fā)布打火機等產(chǎn)品的相關(guān)信息，均包含多款產(chǎn)品的多張圖片及宣傳推廣配文，具有營銷推廣的性質(zhì)，此類用戶一般不會拒絕好友的主動添加，其2019年06月12日發(fā)布的一條朋友圈信息包含9張圖片和配文，配文主要介紹了該款產(chǎn)品的工藝和設(shè)計、尺寸和重量，還包含“原創(chuàng)精品 獨家研發(fā) 全網(wǎng)首發(fā)”“專利產(chǎn)品 仿品必究”等具有較為明確的推廣宣傳意圖；最終決定認(rèn)為，該朋友圈信息在發(fā)布之日即處于非私密狀態(tài)的蓋然性較高，是社會公眾想要得知即可得知的，可以認(rèn)為滿足專利法意義上的公開性要求。

 

        案例3：第51232號無效決定中，從微信朋友圈信息來看，該微信用戶為永利帳篷廠的銷售客服，其自2015年08月17日起的朋友圈即持續(xù)發(fā)布永利帳篷廠產(chǎn)品信息，并多次出現(xiàn)向客戶問好，留下銷售聯(lián)系電話，推薦永利帳篷廠產(chǎn)品及說明價格調(diào)整等信息，可見其發(fā)布朋友圈的目的在于宣傳相關(guān)產(chǎn)品，希望產(chǎn)品信息被更多的公眾所知，主觀上不存在限定特定人群獲取信息的動機，并帶有明顯的公開銷售的意思表示，因此可以預(yù)見其朋友圈內(nèi)容具有較廣傳播范圍的可能性，在無明顯證據(jù)證明其訪問狀態(tài)作過修改的基礎(chǔ)上，合議組認(rèn)可證據(jù)1-2中所示內(nèi)容處于社會公眾想得知即可獲得的狀態(tài)具有高度蓋然性，符合專利法對于公開的定義，其微信朋友圈發(fā)布的信息可以視為自發(fā)布之日起已處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)，屬于專利法意義上的公開行為。

 

       4.2不支持微信朋友圈構(gòu)成專利法意義上的公開的案例

 

       案例4：第39305號專利無效決定中，由于微信朋友圈證據(jù)中2015年12月05日至2015年12月19日期間，共發(fā)布了6份信息，其中內(nèi)容多為記錄生活的點滴，并認(rèn)為該朋友圈并非一個用于營銷的平臺，其更多是用于記錄生活的點滴，屬于分享自己工作、生活、心情的較為私密的空間，而在朋友圈發(fā)布的新產(chǎn)品信息也是旨在讓更多的好友知曉，而非專利法意義上的社會公眾所知曉，其并不屬于專利法意義上的公開。

 

       案例5：第45927號專利無效決定中，由于證據(jù)4的微信賬號為個人賬號，同時該微信賬號從2016年01月21日至2016年01月25日發(fā)布的共8條朋友圈內(nèi)容，其中僅有2條涉及產(chǎn)品圖片，1條為2016年01月23日發(fā)布的配有文字“廠家直銷運動水壺 欲購從速、量大從優(yōu)”，另1條僅顯示其標(biāo)題為“尊敬的新老客戶親們/春節(jié)期，達通塑料制品廠1月26號至2月15號放假/于2月16正……”，其余均為私人生活類的照片內(nèi)容或感悟分享內(nèi)容，包括天氣、親人病情等，而兩條涉及產(chǎn)品圖片的朋友圈的信息亦無完整的產(chǎn)品名稱型號、銷售聯(lián)系方式等具體文字介紹。因此，證據(jù)4所展示的朋友圈信息，其明顯不屬于專用于推廣產(chǎn)品為目的所使用，雖然請求人主張其為請求人公司的所屬員工的微信號，但請求人亦認(rèn)可其為個人生活賬號；而非專利法意義上的社會公眾所知曉，其并不屬于專利法意義上的公開。

 

       案例6：第52522號專利無效決定中，由于微信賬號僅在2019年7月10日發(fā)布的一條朋友圈內(nèi)容、以及并未顯示存在互動等的情況下，不能認(rèn)定通過該微信賬號發(fā)布的內(nèi)容具有用于銷售、推廣產(chǎn)品、歡迎購買的意愿。雖然請求人強調(diào)，該微信賬號的微信號包括一串電話號碼，微信昵稱為“朱氏家居連鎖（實木家具全屋定制）”，但微信號和昵稱都可以修改，尤其昵稱可以隨時更改，且不留痕；1月29日的朋友圈“各位朋友們，從明天起原號碼不用，改為新……”對其朋友圈銷售產(chǎn)品的性質(zhì)也起不到證明作用。因此，證據(jù)1的內(nèi)容不足以確定微信賬號“濟南朱總斗牛士”在自己的微信朋友圈發(fā)布的內(nèi)容在其發(fā)布之日起就可以為非特定公眾所知悉，因此，無法認(rèn)為其已經(jīng)構(gòu)成專利法意義上的公開。

 

       4.3 微信朋友圈是否構(gòu)成“公開”的考量因素

 

       綜合上述的案例可以看出，微信朋友圈發(fā)布的信息是否處于社會公眾想得知即可得知的狀態(tài)，是判斷其是否構(gòu)成專利法意義上的公開的關(guān)鍵。需要基于微信朋友圈自身特點，亦需要結(jié)合微信用戶情況、微信朋友圈發(fā)布的內(nèi)容、是否存在推廣宣傳的目的以及持續(xù)發(fā)布的情況等綜合判斷。

 

       如果根據(jù)該朋友圈中發(fā)布內(nèi)容的連續(xù)性和相關(guān)度可以確定其具有較強的商品推廣銷售的意圖，才有理由推定該朋友圈的主要受眾為對商品的銷售、購買具有較強意愿的主體，該類主體對商品的信息有較強的傳播擴散可能性，則認(rèn)為符合產(chǎn)品銷售的實際情形，同時綜合考量用戶發(fā)布信息情況可以預(yù)見具有較廣傳播范圍的可能性，則可以高度蓋然性地認(rèn)為該產(chǎn)品從發(fā)布之日起，就處于社會公眾想獲得即能夠獲得的狀態(tài)。相反，如果從朋友圈公開的內(nèi)容看僅屬于個人信息，或者相關(guān)信息的展示不足以確認(rèn)其存在廣泛傳播的可能性，同時沒有公開銷售的行為和意思表示，也沒有明示或者默示地希望圈內(nèi)好友多轉(zhuǎn)發(fā)的意愿，則不能認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成專利法意義上的公開。

 

        5 結(jié)束語

 

        微信朋友圈發(fā)布的信息是否構(gòu)成專利法意義上的公開，在于判斷該信息是否處于社會公眾想得知即可得知的狀態(tài)，需要結(jié)合微信用戶情況、微信朋友圈發(fā)布的內(nèi)容、是否存在推廣宣傳的目的以及持續(xù)發(fā)布的情況等綜合判斷。如果基于現(xiàn)有證據(jù)不能夠從朋友圈發(fā)布的內(nèi)容明顯看出用戶發(fā)布信息的目的是為了銷售或者推廣產(chǎn)品、具有產(chǎn)品銷售廣告的性質(zhì)特征，則不應(yīng)認(rèn)為其處于社會公眾想得知即可得知的狀態(tài)。