關(guān)于商標的違法使用，“捕魚達人”案[1]2017年的庭審直播曾引發(fā)業(yè)內(nèi)的激烈討論。有文章認為，違法使用可以產(chǎn)生商標權(quán)益，如果其違反了其他強制性規(guī)定，則應(yīng)該由其他行政機關(guān)基于另外一個法律關(guān)系進行管制或處罰。[2]也有文章認為，創(chuàng)設(shè)相關(guān)商標權(quán)益的使用必須為嚴格意義上的“合法使用”；“撤三”案件中對注冊商標的使用屬于維持權(quán)利的使用，“在先權(quán)益”中對未注冊商標的使用屬于創(chuàng)設(shè)權(quán)利的使用，從邏輯上講，后者使用的門檻必然要高于前者。“撤三”案件中沒有違反商標法律規(guī)定的使用可以得到認可，但2001年《商標法》第三十一條的“使用”既要遵守商標法本身，也要遵守其他法律和法規(guī)。[3]還有文章認為，應(yīng)區(qū)分違法行為的性質(zhì)，無論是在“撤三”案件中，還是對于未注冊商標而言，《商標法》和《反不正當競爭法》都不應(yīng)保護在違禁商品上使用商標的非法行為所產(chǎn)生的市場聲譽；但僅涉及銷售許可或者經(jīng)營許可等違法問題，尚可通過后續(xù)補救程序來消除違法行為的，《商標法》或《反不正當競爭法》也不妨保護因這樣的違法行為而產(chǎn)生的市場聲譽。[4]本文將結(jié)合在先案例，探討“違法使用”證據(jù)在商標案件中的認定標準，以及違法使用能否維持商標注冊、能否產(chǎn)生相關(guān)商標權(quán)益等問題。

 

       違法使用能否維持商標注冊

 

       關(guān)于違法使用能否維持商標注冊的探討，一般出現(xiàn)在撤銷復(fù)審行政案件中。最早在2008年“康王”案[5]中，最高人民法院認為，“撤三”案件中的商標使用應(yīng)為合法的使用，從2001年《商標法》第四十五條[6]的規(guī)定（該規(guī)定在2013年修正時已刪除）來看，“判斷商標使用行為合法與否的法律依據(jù)，并不限于商標法及其配套法規(guī)。對于違反法律法規(guī)強制性、禁止性規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中的商標使用行為，如果認定其法律效力，則可能鼓勵、縱容違法行為，與商標法有關(guān)商標使用行為規(guī)定的本意不符。”最終認定“沒有生產(chǎn)、銷售化妝品所必需的生產(chǎn)許可證和衛(wèi)生許可證，不能認定在爭議期內(nèi)合法使用了復(fù)審商標”。可見，最高院最初認為違反商標法以及強制性規(guī)定的行為均不能產(chǎn)生商標使用的法律效力。

 

       而后，在2011年“卡斯特”案[7]中，最高院態(tài)度有所轉(zhuǎn)變。該案涉及的違法使用問題為當事人“銷售‘卡斯特’干紅葡萄酒時尚未取得《進出口食品標簽審核證書》，屬對進口商品銷售管理的問題”。最高院認為，“只要在商業(yè)活動中公開、真實地使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規(guī)定，則注冊商標權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)……使用爭議商標有關(guān)的其他經(jīng)營活動中是否違反進口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非《商標法》（2001年）第44條第4項所要規(guī)范和調(diào)整的問題。”

 

       再看近年來的撤銷復(fù)審案件，最高院、北京市高級人民法院基本上延續(xù)了“卡斯特”案的裁判思路，并對違法行為進行了更為明確的區(qū)分。2018年“白象”案[8]中，北京高院認為，違反法律法規(guī)效力性強制性規(guī)定的使用行為自始無效，不能產(chǎn)生商標使用的效果；但違反管理性強制性規(guī)定的使用行為并非自始無效，應(yīng)對其予以認可，該使用行為并不必然鼓勵、縱容違法行為，故對其使用效果應(yīng)予以保留。最高院在2019年“攜律”案[9]中也進一步認定，該案中“網(wǎng)站備案時間晚于實際運營時間”僅涉及是否違反相關(guān)管理規(guī)定，不能當然地據(jù)此否認相關(guān)使用證據(jù)的效力。在2019年“三槍及圖”案[10]中，涉案違法行為系未取得電動摩托車生產(chǎn)資質(zhì)而生產(chǎn)電動摩托車的行為，最高院認為，“復(fù)審商標權(quán)利人使用復(fù)審商標的行為是否違反其他法律法規(guī)規(guī)定，并不屬于2001年商標法第四十四條第四項規(guī)范和調(diào)整的范圍”。

 

       2019年《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》規(guī)定：“商標使用行為明確違反商標法或者其他法律禁止性規(guī)定的，可以認定不構(gòu)成商標使用。” [11]上述規(guī)定概括地提到“違反其他法律禁止性規(guī)定”的行為，未明確“禁止性規(guī)定”的具體指向。但結(jié)合上述案例可以看出，目前在撤銷復(fù)審行政案件中，對于違法使用的整體認定思路為：違反商標相關(guān)法律規(guī)定、效力性強制規(guī)定的使用行為，不能產(chǎn)生商標實際使用的法律效果，但僅違反管理性強制規(guī)定的使用行為，則可能產(chǎn)生商標實際使用的法律效果。

 

       從北京高院在“白象”案中的論述來看，這一思路與民法中關(guān)于違反效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定的民事法律行為效力的認定基本一致。根據(jù)《民法典》第一百四十三條和第一百五十三條的規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。根據(jù)2009年《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第15條[12]，上述“強制性規(guī)定”應(yīng)為效力性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定的應(yīng)認定合同無效，違反管理性強制規(guī)定的應(yīng)根據(jù)具體情形認定其效力。同理，既然違反效力性強制規(guī)定的商標使用行為屬于無效的民事法律行為，自然不應(yīng)認定其構(gòu)成商標的實際使用 ；而違反管理性強制規(guī)定的商標使用行為若具有法律效力，且該違法使用行為已使得商標具備識別商品或服務(wù)來源的功能，則可以認可該商標使用行為的法律效果。

 

       效力性強制規(guī)定一般涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗[13]，關(guān)系到國家、集體和社會公共利益，需要國家權(quán)力對當事人的意思自治行為予以干預(yù)[14]。例如，在武器、毒品、賭博工具等違禁商品上，以及在人口販賣、走私貨物等國家明令禁止的服務(wù)上使用商標，損害了國家及社會公共利益，違反了效力性強制規(guī)定，屬于無效的法律行為，更不能產(chǎn)生商標實際使用的法律效果。而上述“卡斯特”案中銷售葡萄酒時未取得《進出口食品標簽審核證書》的行為，“攜律”案中網(wǎng)站備案時間晚于實際運營時間的行為，以及“三槍及圖”案中未取得行政許可擅自生產(chǎn)摩托車的行為，不屬于法律為了保護國家和社會公共利益而絕對禁止的行為，應(yīng)屬于違反管理性強制規(guī)定的行為。上述違法行為可依據(jù)其他相關(guān)法律予以處罰，但商標使用行為本身所產(chǎn)生的法律效果可以被商標法所認可。

 

       此外，違反商標相關(guān)法律法規(guī)的行為，若被商標法所認可，顯然與商標法立法本意相悖，因此也不應(yīng)被視為合法使用。但考慮到實踐操作以及“撤三”制度的目的，商標“撤三”案件審理過程中不宜對侵權(quán)問題做過多考慮，“在撤三案件的審理中如無確定證據(jù)證明商標權(quán)人的使用侵害了他人的在先權(quán)益，則不宜因此對商標權(quán)人的使用證據(jù)予以否定。”[15]

 

       違法使用能否產(chǎn)生相關(guān)商標權(quán)益

 

       除維持商標注冊外，商標使用還能產(chǎn)生相關(guān)商標權(quán)益，包括禁用權(quán)、抗辯權(quán)和其他權(quán)益等。

 

       首先，若在先使用違反效力性強制規(guī)定，最高院認為其不能產(chǎn)生法律保護的相關(guān)權(quán)益。最高院在2018年作出的“捕魚達人”案再審判決中明確提到，“對于在專門用于賭博的具有賭博功能的游戲機即賭博機上在先使用的商標，本院認為不應(yīng)當予以保護。”賭博機屬于違禁品，涉及公序良俗，違反效力性強制規(guī)定，根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定屬于無效的民事法律行為。因此，在賭博機上使用商標的行為不應(yīng)當產(chǎn)生商標權(quán)益。

 

       其次，違反管理性強制規(guī)定的行為可能產(chǎn)生商標相關(guān)權(quán)益。鑒于商標實質(zhì)上是區(qū)別商品來源的標記，商標保護的本質(zhì)在于維系商標標識與經(jīng)營者之間的聯(lián)系。違反管理性強制規(guī)定的使用行為若為有效的民事法律行為，且使得商標標識已具備識別性甚至知名度，則對此種法律效果可予以認可。至于該使用行為產(chǎn)生的違法后果，則可以根據(jù)相應(yīng)的管理性強制規(guī)定進行追責或補救。

 

       2013年“小拇指”案[16]中，最高院認為，“無論杭州小拇指公司是否獲得了經(jīng)營機動車維修業(yè)務(wù)的行政許可，均不影響該公司依法制止侵犯其商標權(quán)和不正當競爭行為的民事權(quán)利，也不影響人民法院依法保護其民事權(quán)益。” 當然，該案中，在杭州小拇指公司已獲得商標權(quán)的情況下，其使用商標是否違法，不應(yīng)影響商標權(quán)利本身的效力，自然不會影響其依據(jù)注冊商標進行維權(quán)。但另一方面，雖然該案中法院已認定權(quán)利人是通過授權(quán)他人的方式使用其企業(yè)標識、商標等，并未存在違反行政許可法律法規(guī)從事機動車維修或特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的行為，但該案被訴不正當競爭行為包括“擅自使用他人企業(yè)名稱”的行為。根據(jù)上述最高院判決可推知，即便杭州小拇指公司使用“小拇指”企業(yè)字號的行為違反管理性強制規(guī)定，也不應(yīng)影響其企業(yè)名稱基于使用所取得的相關(guān)權(quán)益獲得保護。

 

       最后，違反商標相關(guān)法律規(guī)定的使用行為不應(yīng)產(chǎn)生商標相關(guān)權(quán)益。2015年“賴茅”案[17]中，最高院認為，“賴世家酒業(yè)公司在此期間的使用行為實為侵犯‘賴茅’商標專用權(quán)的行為，并不能因違法行為而產(chǎn)生商標權(quán)益。”但這里所說的“違反商標相關(guān)法律規(guī)定”應(yīng)為實質(zhì)性違反商標法律法規(guī)的行為，而不包括形式上違反商標法律法規(guī)的行為。例如，在先使用人的商標被他人惡意搶注，即便形式上在先使用人使用的商標與他人已注冊商標構(gòu)成相同或近似，也不能簡單認為其使用行為“違反商標相關(guān)法律規(guī)定”。但如上所述，由于是否實質(zhì)性違反商標相關(guān)法律規(guī)定的判斷往往較為復(fù)雜，在無明確證據(jù)的情況下，一般不宜直接以“違反商標相關(guān)法律規(guī)定”而否認商標使用行為的效力。

 

       結(jié)語

 

       回到開篇提出的問題，“違法使用”證據(jù)能否被商標法所認可，其在商標案件中的認定標準如何？從上述分析可見，對于“違法使用”證據(jù)不能一概而論，應(yīng)當注意區(qū)分其違反的法律的性質(zhì)。第一，違反效力性強制規(guī)定的行為屬于無效的民事法律行為，不能產(chǎn)生任何法律效果，也不可能為商標法所認可。第二，違反管理性強制規(guī)定的行為可以為商標法所認可，因為此類民事法律行為并不必然無效，不能僅因行為違法而否定有效的商標使用行為所產(chǎn)生的法律效果。第三，違反商標相關(guān)法律法規(guī)的行為自然為商標法所排斥，不能以此獲得商標法所保護的任何權(quán)益。但這里的“違反”應(yīng)為“實質(zhì)性違反”，由于實質(zhì)性違反商標法律法規(guī)的判斷較為復(fù)雜，除非有明確的證據(jù)，一般不宜過度審查商標使用是否違反商標法從而否定該使用行為。此外，鑒于產(chǎn)生相關(guān)商標權(quán)益的使用屬于創(chuàng)設(shè)權(quán)利性質(zhì)，撤銷復(fù)審案件中的使用屬于維持權(quán)利性質(zhì)，前者對使用的合法性的審核標準原則上應(yīng)該高于后者。

 

       總之，商標案件中對“違法使用”證據(jù)的認定，除在商標法及相關(guān)配套法規(guī)的框架下討論之外，還應(yīng)當遵從民事法律行為效力的相關(guān)認定標準。且原則上，對創(chuàng)設(shè)權(quán)利性質(zhì)的商標使用的合法性審查標準，應(yīng)高于對維持權(quán)利性質(zhì)的使用的審查標準。