【分歧】

 

　　本案中，關于被訴行為構成商標侵權還是不正當競爭，存在以下兩種觀點：

 

　　第一種觀點認為，將他人注冊商標拆分使用，屬于變相使用他人注冊商標的行為，侵犯了商標權人的商標專用權。

 

　　第二種觀點認為，被訴行為不屬于商標使用行為，但違反誠實信用原則，損害其他經營者和消費者利益，構成不正當競爭。

 

　　                 【評析】

 

　　筆者同意第二種觀點。理由如下：

 

　　1.被訴行為不構成商標侵權。是否屬于商標使用行為，關鍵要判斷被訴行為是否發(fā)揮識別商品或服務來源的作用。本案中，某彩妝商行在網站上銷售商品時，將“花”“西子”文字與其商品描述文字共同使用于產品標題中，未突出使用商標“花西子”。點擊某彩妝商行的產品鏈接，產品介紹中未出現權利商標，而是其他品牌的商品內容。某彩妝商行所銷售的產品價格遠低于權利商標系列產品銷售價格，兩者價格相差甚遠。權利商標品牌商品采用線上銷售方式，消費群體網絡化程度較高，消費者只要施以一般注意力則不會產生誤認。因此，被訴行為不屬于商標法規(guī)定的商標侵權行為，不是商標侵權。

 

       2.被訴行為構成不正當競爭。根據反不正當競爭法第二條的規(guī)定，經營者應當遵循誠信原則。不正當競爭行為是指經營者在生產經營活動中，違反該法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。本案中，從主體看，某彩妝商行系個體工商戶，屬于反不正當競爭法所規(guī)制的經營者。從經營范圍看，某化妝品公司的經營范圍包含化妝品零售和批發(fā)等，某彩妝商行的經營范圍包含化妝品、美妝用品、批發(fā)、零售。二者推廣的內容和面對的客戶存在交叉和重合，二者之間具備反不正當競爭法所調整的競爭關系。從權利商標的知名度看，某化妝品公司的“花西子”品牌產品具有較高銷量，且經宣傳推廣，品牌具有一定的知名度，相關消費者已將“花西子”與某化妝品公司的產品和服務產生了特定的聯系，具有一定的識別、聯系功能。從行為方式看，某彩妝商行在與權利商標沒有任何聯系的情況下，通過網站銷售平臺，將“花”“西子”文字添加至其產品標題，用戶在搜索關鍵詞“花西子”時，其產品鏈接就會出現在搜索結果中，其主觀上具有利用權利商標、商譽吸引相關網絡用戶的注意力進而增加其產品點擊率的意圖，客觀上分散了用戶對權利商標所涉產品及相關服務的注意力，減輕了用戶訪問某化妝品公司產品及服務的興趣，損害了商業(yè)利益。同時節(jié)省了其本應付出的廣告宣傳成本，是一種不勞而獲的搭便車行為，違反了誠實信用原則。綜上，被訴行為構成不正當競爭。