新近公開(kāi)征求意見(jiàn)的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修正案草案）》【下稱著作權(quán)法修正案（草案）】規(guī)定了兩個(gè)禁止權(quán)利濫用的條款，一是第四條的原則性規(guī)定，要求著作權(quán)人“不得濫用權(quán)利影響作品的正常傳播”；二是第五十條規(guī)定了“濫用著作權(quán)、擾亂傳播秩序的，著作權(quán)主管部門可以進(jìn)行責(zé)令改正、警告、沒(méi)收非法所得、罰款等行政處罰”。

 

 

　　需要注意的是，禁止權(quán)利濫用條款在之前的幾稿著作權(quán)法修正草案中均沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)，且在其他國(guó)家的著作權(quán)立法以及國(guó)際條約中也沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。因此，我國(guó)著作權(quán)法引入權(quán)利濫用條款的合理性值得認(rèn)真研究，尤其是對(duì)于濫用著作權(quán)的行政處罰更應(yīng)該審慎推敲。若不謹(jǐn)慎對(duì)待，可能會(huì)模糊著作權(quán)法修訂的重心，引起社會(huì)公眾對(duì)立法導(dǎo)向的誤解，甚至可能導(dǎo)致“禁止權(quán)利濫用”的規(guī)則本身被濫用。

 

 

　　總則部分不宜規(guī)定權(quán)利濫用條款

 

 

　　禁止權(quán)利濫用，本是民事權(quán)利行使的一般原則。該原則是否需要在某部單行的權(quán)利保護(hù)法中轉(zhuǎn)化為具體規(guī)則，取決于該權(quán)利被濫用的可能性。相對(duì)而言，著作權(quán)被濫用的幾率是比較低的，主要原因有以下幾點(diǎn)：第一，人們的生產(chǎn)生活極度依賴某一部作品的情況很罕見(jiàn)。這與技術(shù)不同，技術(shù)的發(fā)展往往依賴于在先技術(shù)，所以專利權(quán)的濫用是知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用中最突出的。著作權(quán)的保護(hù)期遠(yuǎn)長(zhǎng)于專利權(quán)的保護(hù)期，而不至于對(duì)公共利益造成妨礙，也是基于同樣的道理。第二，在著作權(quán)交易中，作者通常處于弱勢(shì)地位。在解釋著作權(quán)合同時(shí)，如果出現(xiàn)兩可的情況，應(yīng)以“有利于作者”為解釋原則，正是基于“作者是弱者”的一般預(yù)設(shè)。第三，現(xiàn)行著作權(quán)法已經(jīng)對(duì)權(quán)利限制進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)則化。“禁止權(quán)利濫用”屬于民事權(quán)利的一般性限制，而在著作權(quán)法中，存在合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等規(guī)則化的具體限制，這些具體限制已經(jīng)使大量具有正當(dāng)目的的使用行為可以不受著作權(quán)人的約束。

 

 

　　因此，除了集體管理組織等特殊主體外，著作權(quán)主體很少具有濫用權(quán)利的能力，權(quán)利濫用不是著作權(quán)法律實(shí)踐的主要矛盾。其他法域的著作權(quán)立法和國(guó)際條約沒(méi)有專門規(guī)定權(quán)利濫用條款，是對(duì)這種現(xiàn)實(shí)情況的反映，而非疏忽。

 

 

　　就我國(guó)著作權(quán)保護(hù)的具體情況而言，當(dāng)務(wù)之急依然是遏制較為嚴(yán)重的侵權(quán)現(xiàn)象。我國(guó)曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的極少數(shù)被解讀為權(quán)利濫用的事件，其實(shí)大多并非權(quán)利濫用。例如某些圖片網(wǎng)站的維權(quán)行為被稱為權(quán)利濫用，其實(shí)是網(wǎng)站對(duì)自己并不享有權(quán)利的作品主張保護(hù)，這是“沒(méi)有權(quán)利”，而非權(quán)利濫用?？傮w而言，著作權(quán)法修正案（草案）的改動(dòng)幅度并不大，在有限的改動(dòng)中花費(fèi)兩個(gè)條款來(lái)規(guī)范一個(gè)并不突出的問(wèn)題，會(huì)模糊立法的重點(diǎn)，而且在宣示立法宗旨的總則部分強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)利濫用的禁止，可能使我國(guó)民眾乃至國(guó)際社會(huì)誤讀立法的價(jià)值取向。

 

 

　　引入權(quán)利濫用行政責(zé)任更為不妥

 

 

　　著作權(quán)法修正案（草案）第五章的標(biāo)題是“著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的保護(hù)”，本章在列舉了侵權(quán)行為后，卻首先規(guī)定了對(duì)著作權(quán)人濫用權(quán)利的處罰，侵犯著作權(quán)的責(zé)任規(guī)定反而排在著作權(quán)人濫用權(quán)利的責(zé)任之后，這樣的安排不合邏輯，也有背離著作權(quán)法作為權(quán)利保護(hù)法的本質(zhì)之嫌，會(huì)加劇對(duì)立法導(dǎo)向的誤讀。

 

 

　　此外，著作權(quán)法是民事法，即使公權(quán)力介入，也有一個(gè)規(guī)則順位問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)首先通過(guò)對(duì)民事主體之間的關(guān)系的調(diào)整。例如，在權(quán)利救濟(jì)規(guī)則中，都是先規(guī)定民事責(zé)任，如果涉及公共利益的，再設(shè)定行政責(zé)任。規(guī)制權(quán)利濫用也是如此，應(yīng)當(dāng)首先通過(guò)調(diào)整私權(quán)主體之間的關(guān)系來(lái)規(guī)制，例如強(qiáng)制許可制度、把權(quán)利濫用作為抗辯事由、對(duì)于濫用權(quán)利的權(quán)利人限制救濟(jì)等。直接規(guī)定行政處罰，有違立法的一般規(guī)律。以知識(shí)產(chǎn)權(quán)中最有可能被濫用的專利權(quán)為例，專利法中有關(guān)禁止權(quán)利濫用的具體規(guī)則主要是強(qiáng)制許可。我國(guó)最新的專利法修正草案雖然增加了“不得濫用權(quán)利”的原則性規(guī)定，但并未規(guī)定行政處罰。

 

 

　　更為重要的是，權(quán)利濫用的判斷非常復(fù)雜，這一判斷任務(wù)不宜交給行政機(jī)關(guān)。上文已述，法學(xué)界及實(shí)務(wù)界有時(shí)會(huì)把權(quán)利濫用和無(wú)權(quán)行為混為一談，這說(shuō)明對(duì)于“何為權(quán)利濫用”這一基本問(wèn)題，人們的認(rèn)識(shí)尚不明確。最為合理的權(quán)利濫用定義是“指權(quán)利的行使違背了權(quán)利設(shè)置的目的”，所以權(quán)利濫用的前提一定是“存在權(quán)利”，行為的表象也是在行使權(quán)利，但這種行使權(quán)利的方式違反了法律創(chuàng)設(shè)權(quán)利的目的。民法教科書(shū)中最經(jīng)典的權(quán)利濫用的例子是：專門為了遮擋鄰人的陽(yáng)光而在屋頂上建一個(gè)無(wú)用的煙囪。這種判斷需要探究法律目的，不是簡(jiǎn)單通過(guò)行為表象就可以判定的。雖然當(dāng)前行政機(jī)關(guān)也會(huì)承擔(dān)一些準(zhǔn)司法性質(zhì)的職能，根據(jù)行政法的理論，這類行為限于行政專長(zhǎng)的范圍之內(nèi)。例如，專利注冊(cè)機(jī)構(gòu)在技術(shù)判斷方面、商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)在有關(guān)商品和商標(biāo)的事實(shí)判斷方面有專長(zhǎng)，因此可以在異議、復(fù)審、無(wú)效等程序中作出準(zhǔn)司法裁斷。而純粹的法律判斷顯然不是行政機(jī)關(guān)的專長(zhǎng)。在商標(biāo)法與專利法領(lǐng)域，都曾出現(xiàn)過(guò)因涉及復(fù)雜法律判斷，行政機(jī)關(guān)作出不當(dāng)處罰之后又被法院判決推翻的事件。

 

 

　　法學(xué)界歷來(lái)有一種說(shuō)法：權(quán)利濫用規(guī)則本身容易被濫用。其根本原因就在于判斷權(quán)利濫用的難度，如果尺度拿捏不好，就會(huì)妨礙正常的權(quán)利行使。侵權(quán)人可能以此為口實(shí)，著作權(quán)人也可能因無(wú)法區(qū)分濫用與正常行使權(quán)利而心有疑懼。把一個(gè)如此復(fù)雜的法律問(wèn)題交給不以法律判斷見(jiàn)長(zhǎng)的行政機(jī)關(guān)處理，且行政機(jī)關(guān)擁有處罰權(quán)，無(wú)疑會(huì)加大權(quán)利濫用規(guī)則本身被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。

 

 

　　完善作品使用規(guī)則預(yù)防權(quán)利濫用

 

 

　　從實(shí)踐來(lái)看，影響社會(huì)公共利益的權(quán)利濫用通常構(gòu)成非法壟斷，可以由反壟斷法規(guī)制。在我國(guó)已經(jīng)制定反壟斷法的前提下，著作權(quán)法對(duì)權(quán)利濫用的規(guī)制應(yīng)以調(diào)整私權(quán)主體的關(guān)系為主。從著作權(quán)法修正案（草案）第四條的措辭來(lái)看，禁止權(quán)利濫用的目的是為了防止“影響作品的正常傳播”。既然如此，著作權(quán)法的修訂應(yīng)通過(guò)明晰作品的使用規(guī)則、避免使用人受到著作權(quán)人的無(wú)理轄制，最大程度地預(yù)防權(quán)利濫用的發(fā)生，而著作權(quán)法的修訂恰恰在這一方面存在疏漏。在明晰作品的使用規(guī)則方面，有兩個(gè)值得關(guān)注的重點(diǎn)：

 

 

　　第一，著作權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓之后，作者行使著作人格權(quán)的限度。因?yàn)橹髫?cái)產(chǎn)權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓之后作者依然保有著作人格權(quán)，著作人格權(quán)會(huì)構(gòu)成作品使用的一個(gè)重要的制約因素。如果作者濫用著作人格權(quán)，會(huì)給著作權(quán)交易帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)。作者究竟是惡意地濫用權(quán)利，還是因?yàn)閭€(gè)性敏感或自戀而動(dòng)輒行權(quán)、主觀上并無(wú)惡意，是非常難以判斷的。與其事后以禁止權(quán)利濫用來(lái)規(guī)制，不如事先明晰規(guī)則。在很多保護(hù)著作人格權(quán)的法域，都規(guī)定了著作人格權(quán)的行使限度。有的直接規(guī)定在著作人格權(quán)部分，例如《日本著作權(quán)法》規(guī)定著作人格權(quán)的基本邏輯結(jié)構(gòu)是：先定義權(quán)利，再規(guī)定限制。該法第十八條第一款規(guī)定發(fā)表權(quán)之后，第二款是“推定作者同意發(fā)表的情形”，第三款是“視為作者同意發(fā)表的情形”，第四款是“發(fā)表權(quán)不適用的情形”；第十九條第一款規(guī)定了署名權(quán)的定義后，第三款和第四款分別規(guī)定了可以略去署名的情形、不適用署名權(quán)保護(hù)的情形；第二十條第一款規(guī)定了作品完整權(quán)的定義后，第二款規(guī)定了4種不適用作品完整權(quán)保護(hù)的情形。有的立法則在“著作權(quán)的利用”部分規(guī)定著作人格權(quán)的限制，例如《德國(guó)著作權(quán)法》規(guī)定，依據(jù)誠(chéng)信原則作者不得拒絕作品使用人修改時(shí)，應(yīng)允許使用人修改作品及其標(biāo)題。

 

 

　　相比之下，我國(guó)著作權(quán)法尚沒(méi)有類似的規(guī)定。雖然現(xiàn)行著作權(quán)法實(shí)施條例第十條和第十九條分別規(guī)定了保護(hù)作品完整權(quán)和署名權(quán)的限制，但用語(yǔ)含糊不清。例如第十條中“必要改動(dòng)”與“歪曲篡改”的關(guān)系，曾引發(fā)司法實(shí)踐中的解釋分歧；第十九條中的“無(wú)法指明”的限定也顯得苛刻，而《日本著作權(quán)法》中的“不影響作者主張創(chuàng)作者身份且合乎慣例”的標(biāo)準(zhǔn)，則更為明晰合理。

 

 

　　第二，“合理使用”規(guī)則的設(shè)計(jì)。毫無(wú)疑問(wèn)，明晰的“合理使用”規(guī)則對(duì)于作品的正常傳播至關(guān)重要。在著作權(quán)法修訂過(guò)程中，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，一直都有適當(dāng)增加“合理使用”條款開(kāi)放性的呼聲。但當(dāng)前著作權(quán)法修正案（草案）不僅沒(méi)有增加“合理使用”的開(kāi)放性，反而在明確列舉的“合理使用”類型之前增加了限定條件，至少在形式上，給人以“合理使用”范圍被限縮的暗示。

 

 

　　通過(guò)規(guī)范作品使用人與著作權(quán)人的關(guān)系，保障作品的正常傳播不受著作權(quán)人的無(wú)理干涉，才是我國(guó)著作權(quán)法預(yù)防權(quán)利濫用的應(yīng)取之道。

 

 

　　著作權(quán)法：

 

 

　　第四條 著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國(guó)家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。

 

 

　　著作權(quán)法修正案（草案）：

 

 

　　第四條 著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益，不得濫用權(quán)利影響作品的正常傳播。國(guó)家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。

 

 

　　第五十條 濫用著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，擾亂傳播秩序的，由著作權(quán)主管部門責(zé)令改正，予以警告,沒(méi)收違法所得，非法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以并處非法經(jīng)營(yíng)額一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有非法經(jīng)營(yíng)額、非法經(jīng)營(yíng)額難以計(jì)算或者不足五萬(wàn)元的，可以并處二十五萬(wàn)元以下的罰款。（李 琛 作者單位：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）